陳儒丹：中國應(yīng)將稀土案進(jìn)行到底
中國收到了美國、歐盟和日本在WTO爭端解決機(jī)制下提出的有關(guān)稀土、鎢、鉬出口管理措施的磋商請求。商務(wù)部、工信部和外交部分別從環(huán)境和資源保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展及提高稀土利用率和尋找可替代資源等方面作出積極回應(yīng)。
稀土案背后的利益盤根錯(cuò)節(jié)。首先,該案體現(xiàn)了美歐日和中國爭奪高新產(chǎn)業(yè)發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。目前,中國和美歐日的高新產(chǎn)業(yè)就像三歲小兒和彪形大漢比賽跨欄,取消稀土出口限制措施,就像是被綁上了十公斤沙袋,三歲小兒只能完敗。所以,美歐日旨在提高中國高新產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本,放緩中國發(fā)展速度。第二,該案體現(xiàn)了中國部門間利益沖突和中央、地方間利益沖突。稀土是重要戰(zhàn)略資源并對環(huán)境污染嚴(yán)重,除工信部外,在出口貿(mào)易環(huán)節(jié)限制還是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)限制,決定著管理權(quán)掌控在商務(wù)部還是環(huán)保部。此外,稀土資源國有,但是礦在地方,中央需要平衡行業(yè)發(fā)展,地方卻面臨著政績考核,源頭管制導(dǎo)致中央和地方關(guān)系緊張。第三,稀土案政治意義大。美國大選年,稀土案被奧巴馬用來修復(fù)與藍(lán)領(lǐng)工人關(guān)系,討好高科技產(chǎn)業(yè)和軍工產(chǎn)業(yè)大佬。歐盟強(qiáng)征航空碳稅成為眾矢之的,正缺轉(zhuǎn)移視線的替罪羔羊。中國對日稀土出口占了中國稀土總出口的一半,加上日美正進(jìn)行TPP談判,用一句流行語說,日本起訴中國那是必須的。
那么,中國有幾成勝訴把握,又該如何應(yīng)訴、如何進(jìn)行政策調(diào)整呢?總的來看,即使中國難以勝訴,也必須訴訟到底并且要注意治本。
歐美日主要起訴中國對稀土采取的出口稅、出口配額和出口許可證這三種限制出口措施。關(guān)于出口稅,中國《入世議定書》第11條第3款規(guī)定除附件6列明的84個(gè)稅號商品外,中國應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi),而稀土未被列入附件6。因此,稀土出口稅原則上是沒有法律依據(jù)的。關(guān)于出口配額和出口許可證,《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(1994)》(以下簡稱GATT)第11條規(guī)定除關(guān)稅和相關(guān)費(fèi)用之外,成員國原則上不能采用配額、許可證等方式對進(jìn)出口進(jìn)行數(shù)量限制,除非為了應(yīng)對食品和其他關(guān)鍵物資短缺。根據(jù)WTO司法實(shí)踐,援引該條的成功率幾乎為零。
因此,要想排除出口限制措施的違法性,中國就只能援引GATT第20條“一般例外”或第21條“國家安全例外”。但是,在九種原材料案中,專家組認(rèn)為中國入世議定書第11.3條缺少類似第5.1條之引言規(guī)定,即“在不損害中國以符合WTO協(xié)定的方式管理貿(mào)易權(quán)的情況下”用以表示參考GATT第20條,排除了中國援引第20條的權(quán)利。稀土在議定書中的地位和九種原材料相同,因此,中國很可能無權(quán)援引第20條。退一步講,即使中國有權(quán)援引GATT第20條,還需通過必要性測試或相關(guān)性測試以及非歧視測試。稀土開采生產(chǎn)分別涉及GATT第20條b款規(guī)定的生命健康保護(hù)和g款規(guī)定的可耗竭資源保護(hù)。但是,援引b款要先證明當(dāng)前出口限制措施是為達(dá)成目標(biāo)價(jià)值保護(hù)最有必要的措施,是對國際貿(mào)易限制最小的措施。對此,證明難度極大,因?yàn)樯a(chǎn)環(huán)節(jié)限制明顯優(yōu)于出口貿(mào)易環(huán)節(jié)限制。援引g款要先證明出口限制措施與國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)措施相關(guān)聯(lián)。理論上,2011年《關(guān)于促進(jìn)稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》第二部分第7條規(guī)定的“有關(guān)開采、生產(chǎn)、消費(fèi)及出口的限制應(yīng)同步實(shí)施”或許能表面上滿足相關(guān)性要求。即使通過必要性測試或相關(guān)性測試之后,還需要通過非歧視測試。1998年蝦龜案和2006年網(wǎng)絡(luò)賭博案的WTO裁決都表明判斷是否造成歧視,中國至少需要先證明在采取出口限制措施前,曾試圖通過談判與受影響國達(dá)成雙邊或多邊解決方案。這無疑又是一個(gè)死穴。
此外,由于中重稀土被用于軍工產(chǎn)品,GATT第21條涉及國家安全例外并且將國家安全的判斷權(quán)賦予了當(dāng)事方,而國家安全在任何情況下不應(yīng)視為被放棄,因此,或許可以援引這一條。但是,證明稀土出口限制措施和國家安全保護(hù)之間的因果關(guān)系也是很困難的。目前商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司出口管制二處和外交部軍控司分管出口管制事宜,但是,稀土及其相關(guān)產(chǎn)品并沒有列入商務(wù)部出臺的《中國敏感物項(xiàng)和技術(shù)出口經(jīng)營登記管理辦法》,而軍控司則未明確出口管制清單。
可見,目前仍難以預(yù)測中國勝訴的把握。那么戰(zhàn)還是和?一戰(zhàn)到底可能更合理。WTO程序從磋商到上訴裁決作出至少耗時(shí)2至3年,并且敗訴制裁不溯及訴訟期,因此,可以為中國稀土政策調(diào)整和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展贏得寶貴的加速發(fā)展時(shí)間。而且,目前世界幾大稀土公司正在各國進(jìn)行勘探開發(fā)并研究制定稀土用量減少方案和回收方案,估計(jì)2013年出臺。到時(shí)中國稀土產(chǎn)業(yè)調(diào)整壓力就遠(yuǎn)低于當(dāng)下了。如果采取和解,因?yàn)椴煌该?/SPAN>,輿論無法監(jiān)督,中國也缺乏事先聽證程序,很難保證犧牲行業(yè)利益或者國家利益來換取部門利益的行為不發(fā)生。
從長遠(yuǎn)看,中國必須以此案為契機(jī),對輕稀土,要特別推動資源型產(chǎn)品上游生產(chǎn)環(huán)節(jié)的整合與調(diào)控；對中重稀土,要及時(shí)更新和健全出口管制清單,并且建立全方位的戰(zhàn)略資源儲備制度。
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